martes, 5 de junio de 2007

La factura de servicios públicos domiciliarios no es un acto administrativo

La factura de servicios públicos no es un acto administrativo por lo que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no es la competente para resolver las controversias que de la factura se susciten, por las siguientes razones:

La factura no es expedida en ejercicio de una función administrativa.
El Consejo de Estado ha señalado los presupuestos necesarios para que un acto sea considerado acto administrativo[1]:

"De suerte que para que un acto jurídico constituya acto administrativo debe consistir en una i) declaración unilateral, ii) que se expida en ejercicio de la función administrativa, que lo puede ser por una autoridad estatal de cualquier de sus ramas u organismos, o incluso por entidades privadas en virtud de autorización legal, a menos que por norma especial de orden Constitucional o legal dicha declaración, no siendo expedida en ejercicio de función administrativa sea demandable en acción contencioso administrativa y iii), que ella produzca efectos jurídicos por sí misma, de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante" (En esta y todas las citas subrayas y negrillas fuera de texto original).

Los presupuestos esenciales son: la declaración unilateral, la expedición en ejercicio de una función administrativa y que tenga fuerza vinculante.

No se desconoce el carácter unilateral y la fuerza vinculante de una factura de servicios públicos domiciliarios. Pero no es cierto que la factura sea expedida en el ejercicio o desarrollo de una función administrativa o pública.

En el año 2001 el Consejo de Estado señaló que la factura era un acto administrativo[2] y llegó a esa conclusión al considerar que con la prestación de un servicio público domiciliario, se cumple con una función pública.

Sin embargo, posterior y recientemente la jurisprudencia del mismo Consejo de Estado, no permite tal conclusión pues “en ningún caso la prestación de servicios públicos puede ser considerada, en sí misma, como una función pública, y solamente aquéllas actividades que las empresas prestadoras de servicios públicos ejerzan en desarrollo de prerrogativas propias del Estado, pueden ser consideradas como tales[3], y dentro de esas prerrogativas no se encuentra la emisión de la factura de servicios públicos domiciliarios.

Respecto a la naturaleza de la factura la Corte Constitucional ha dicho[4]:

"En otras palabras, siendo el acto de facturación un acto jurídico, comunicado al usuario; cuenta este con los medios constitucionales indispensables para oponerse".

Y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en una situación similar respecto a la factura señaló[5]:

"Por lo anterior la Sala considera que no es competente para conocer de este proceso, ya que, como se explicó, el acto demandado no es un acto administrativo y en consecuencia, no es demandable ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

No existiendo entonces acto administrativo que demandar, la demanda careceria entonces del elemento principal para que la Sala pueda realizar el estudio de legalidad pretendido, circunstancia que permite concluir que la Sala de inhibirá para fallar de fondo sobre las pretensiones de ésta".

Contra la factura no proceden recursos en forma directa.
El artículo 154 de la ley 142 de 1994 es claro al señalar que el recurso de reposición debe interponerse contra las decisiones que resuelven las reclamaciones y no contra la factura, es decir, los "actos de facturación" no son la factura. Los "actos de facturación" son lo que se derivan de la reclamación presentada contra la factura.

"Artículo 154. DE LOS RECURSOS.
(...)
El recurso de reposición contra los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión."

Al respecto ha dicho la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios[6]:

“La factura de servicios públicos conforme a la definición del artículo 14.9 citado no es un acto administrativo. Si fuera un acto administrativo contra la factura podrían interponerse de manera directa los recursos de vía gubernativa que autoriza la Ley 142. Recuérdese que conforme al artículo 154 de la Ley 142 los recursos de vía gubernativa deben presentarse contra los actos que resuelve la reclamación por facturación”.

Lo anterior significaría, que el usuario no puede interponer directamente recurso contra la factura. El recurso procede en forma directa es contra la respuesta a la reclamación, la factura de cobro no es un acto administrativo porque aunque consolida una situación jurídica particular contra ella no proceden recursos.

La factura no se notifica.
El artículo 148 de la ley 142 de 1994 señala que en los contratos se pactará la forma, tiempo, sitio y modos en que la empresa hará conocer la factura a los suscriptores o usuarios. De lo cual se infiere que la ley no previó la notificación personal como forma de dar a conocer las facturas de servicios públicos a los usuarios.
En cambio, en los eventos de presentarse reclamación contra la factura, la decisión que llegue a proferir la empresa si debe notificarse en la forma que señala el Código Contencioso Administrativo tal y como lo indica el articulo 159 de la ley 142 de 1994.
Siendo la factura un acto jurídico y con base en los argumentos aquí expuestos no es procedente demandar ante esta jurisdicción un acto que no tiene la naturaleza de administrativo.
[1] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. CP: Dr. RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA, Sentencia del 31/marzo/2005, Rad N° 1999 ─ 02477.

[2]Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. CP: Dr. ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, sentencia del 08/febrero/01, Rad N°12383.

[3] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de febrero 17 de 2005, Exp. N° 27673, M.P. Dr. ALIER EDUARDO HERNANDEZ.

[4] Corte Constitucional. Sentencia C-060 de 2005, M.P. Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA.

[5] Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subseccion “B”. MP: Dra. AYDA VIDES PABA, Exp N° 2001 ─ 1075, Demandante: Ligio Gómez Gómez, Demandada: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. y ECSA.

[6] Concepto OJ-566 de 2004.

ACEPTAR QUE LA FACTURA ES UN ACTO ADMINISTRATIVO DESFAVORECE A LOS USUARIOS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS












Este blog se origina por los términos o plazos que tendría un usuario para reclamar su factura de servicios públicos en el evento en que ésta sea vista como un acto administrativo.

En el evento en que la factura se vista como un acto administrativo el usuario podría presentar recurso de reposición y en subsidio el de apelación en el instante en que le fuese notificada la factura o dentro de los 5 días siguientes (art. 51 del CCA).

Dicha situación derogaría en la practica la oportunidad de ejercer la reclamación que brinda la ley 142 de 1994. Después de presentados los recursos el usuario no podría ejercer la reclamación, el medio de contradicción que le quedaría serian las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho.

Pero, si no se pensará en la factura como acto administrativo el usuario no tendría 5 días sino 5 meses para presentar una reclamación y posteriormente (dado el caso) presentar recursos contra la respuesta que concede la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios a la reclamación y seguidamente podría acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

De lo dicho se puede inferir que brinda más garantía, más plazo y más oportunidades de contradicción para el usuario del servicio público el que la factura de servicios públicos no sea vista como un acto administrativo.

NATURALEZA JURÍDICA DE LAS CONDICIONES UNIFORMES

NATURALEZA JURÍDICA DE LAS CONDICIONES UNIFORMES


Debemos comenzar precisando que las condiciones uniformes hacen parte del contrato de servicios públicos (art. 128 de la Ley 142 de 1994), Es decir, el contrato de servicios públicos integra a las CUC y las incluye en un sólo negocio jurídico de naturaleza contractual. Siendo ello así la naturaleza jurídica de éstas no puede ser diferente a la señaladas para el contrato; no existen dos contratos existe uno solo, el denominado contrato de servicio público domiciliarios celebrado bajo condiciones uniformes cuya naturaleza es privada pero con normas de carácter administrativo y normas de derecho publico económico.

El contrato de servicios públicos bajo condiciones uniformes, está integrado por un régimen jurídico, que ha sido calificado por la jurisprudencia, constitucional y administrativa, como mixto o especial. Ello por cuanto las disposiciones normativas que lo integran y lo rigen son tanto de derecho privado como de derecho público. Así desde el punto de vista normativo, el contrato de servicios públicos es de naturaleza privada con normas de orden público. Naturaleza privada, porque su formación se rige por las normas de derecho privado y del consenso de las partes; Y de orden público, porque las cláusulas que disciplinan su ejecución, como la suspensión, el corte, la facturación, se rigen por las normas del derecho administrativo.

Sin embargo, esa mixtura en el régimen jurídico no resulta suficiente para convertir la totalidad de este negocio jurídico en un contrato totalmente de derecho público. Situación distinta es que algunas de las cláusulas de ese contrato sean de orden público ó, que, la actividad desarrollada por el contrato sea reconocida como de utilidad pública (art. 5° Ley 143 de 1994[ii]).

Ahora, la naturaleza del contrato atendiendo el objeto del mismo es dispositiva de intereses patrimoniales, por cuanto su objeto es el suministro de bienes y servicios de carácter esencial a cambio de un precio en dinero. Desde ahora, en ningún caso la prestación de servicios públicos puede ser considerada, en sí misma, como una función pública, y solamente aquéllas actividades que las empresas prestadoras de servicios públicos ejerzan en desarrollo de prerrogativas propias del Estado, pueden ser consideradas como tales[iii].

RESTRICCIONES SOBRE LA LIBERTAD CONTRACTUAL DE LOS USUARIOS Y DE LAS ESPD (artículo 2° Ley 142 de 1994)

El contrato de prestación de servicios públicos no queda plenamente librado a la absoluta autonomía y voluntad de las partes que en él intervienen, ya que el Estado reemplaza el contrato plena y libremente estipulado por el contrato dirigido. Dirección que se efectúa mediante disposiciones regulatorias o a través de la Ley[iv].

En la actualidad muchos son los contratos que se encuentran intervenidos o dirigidos por el Estado, por mencionar algunos tenemos el de sociedad, el de transporte público, el de seguros, y el de fiducia. Esa supervisión o dirigismo contractual limita la libre voluntad de las partes y tiene como fundamento principal corregir aquellas externalidades que pongan en riesgo el orden público económico[v].

Destacamos como formas de intervención estatal la aprobación de las fórmulas tarifas (art. 73.11 Ley 142), la fijación de los elementos que integran esta fórmula tarifaria (art 90 Ibidem), la prohibición de la inclusión de ciertas cláusulas en el contrato (art. 133) y la inclusión forzosa de cláusulas exorbitantes en cierto tipo de contratos de las ESPD (art. 31).

Es así como el contrato de servicios públicos se rige por: 1) normas de derecho privado que por su carácter dispositivo pueden ser convenidas por las partes y, 2) normas de carácter administrativo y de orden público que por ser imperativas no pueden ser libremente convenidas por las partes[vi].

Como ejemplo de normas de orden público económico tendríamos las de carácter regulatorio, cuya finalidad es la dirección del mercado y la protección de los agentes que en él intervienen. Ese carácter y esa finalidad las hacen de obligatorio cumplimiento y aplicación así las partes no las hayan estipulado en el contrato de servicios públicos bajo condiciones uniformes (artículo 1621 del Código Civil y artículo 38 de la Ley 153 de 1887[vii]).

¿EL CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS BAJO CONDICIONES UNIFORMES PUEDE SER SOMETIDO AL CONTROL DE LA JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (JCA)?

No, la naturaleza privada del contrato excluye de su conocimiento a la JCA. Sin embargo analicemos si el contrato de servicios públicos reúne las características para ser considerado un contrato administrativo, situación en la cual y sin discusión alguna quedaría sujeto al control de la JCA.

El contrato administrativo se caracteriza esencialmente por: 1) Satisfacción de un interés colectivo[viii]; 2) Una de las voluntades que interviene en su formación es la del Estado o la de una persona jurídica de derecho público y, 3) Porque el contrato administrativo se forma en ejercicio de una función administrativa.

Tendríamos que, en principio, los contratos de servicios públicos celebrados por las ESPD de naturaleza privada o mixta, no cumplirían ninguna de esas características mencionadas. Ello por cuanto las ESPD de naturaleza privada o mixta no son Estatales y no son calificadas por la Ley como personas jurídicas de derecho público[ix]; y por cuanto la formación y objeto del contrato de servicios públicos, que es la prestación de servicio, no ha sido considerada como función pública[x]. Ante la ausencia de tales características, el contrato de servicios públicos en su totalidad no puede ser sometido al control de la JCA.

Así, el contrato no es susceptible de ser enjuiciado ante la jurisdicción contencioso administrativa. Lo que sí puede ser enjuiciado ante dicha jurisdicción son las declaraciones autoritativas y unilaterales que expidan las ESPD en desarrollo de las técnicas o potestades, así como los efectos jurídicos que esas decisiones producen[xi].

Juez Competente

Observemos a qué juez atribuye competencia la Ley 142 de 1994 para conocer las controversias derivadas del contrato de servicios públicos. Tres son los artículos de la Ley 142 que expresamente atribuyen competencia a la jurisdicción contencioso administrativa, ellos son: artículos 31, 33 y 130.

En relación con el contrato de servicios públicos el artículo 31 indica que en aquellos contratos en que se utilicen ó ejerciten cláusulas exorbitante incluidas de manera forzosa, el control lo ejercerá la JCA[xii].

Situación que no opera en la mayoría de los contratos de servicios públicos bajo condiciones uniformes donde las cláusulas se pactan por la vía contractual y existen en el contrato por la voluntad de las partes la cual es manifestada al momento de adherirse al contrato de condiciones uniformes, tal y como ocurre en otros contratos (arrendamiento, compraventa) en donde las partes acuerdan las cláusula penal pecuniaria y la cláusula penal punitiva ante eventuales incumplimiento del contrato. Si bien la voluntad es limitada ó restringida no deja de ser manifestada libremente para así vincularse[xiii].

Obsérvese que el legislador señaló que los medios o técnicas que se empleen son las que permiten evidenciar cuando nos encontramos ante una actividad catalogada como función administrativa[xiv], por ello es importante identificar cuando la inclusión de esas potestades o técnicas han sido autorizadas y cuando su inclusión ha sido forzosa.

No habiendo señalado la Ley sectorial el Juez competente acudamos a la cláusula general de competencia administrativa señalada en el artículo 82 del CCA, el cual indica:

ART. 82.—Modificado. L. 446/98, art. 30. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la constitución y la ley.

Se puede observar que el objeto de la JCA es juzgar las controversias administrativas de las ESPD que desempeñen funciones administrativas. Por ello, es procedente preguntarse ¿Del contrato de servicios públicos se derivan controversias administrativas? Sí, cuando las ESPD desarrollan funciones administrativas. Y, ¿Cuándo desarrollan funciones administrativas? Cuando la ejecución del contrato implica el ejercicio de potestades ó cláusulas exorbitantes.

No habiendo señalado la Ley 142 de 1994 el juez competente para conocer sobre la validez del contrato de servicios públicos debemos atender lo dispuesto por el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil: "Corresponde a la jurisdicción civil todo asunto que no esté atribuido por la ley a otras jurisdicciones".

Por estas razones, la jurisdicción ordinaria es la competente para declarar la validez o no, del contrato de servicios públicos domiciliarios bajo condiciones uniformes, y la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la competente para declarar la legalidad o no, de las decisiones o manifestaciones de las ESPD cuando estas desarrollan funciones administrativas.

POSICIÓN CONTRARIA

La reciente jurisprudencia continúa reiterando la posición fijada en el expediente S – 701 de 1997. No obstante, debe recordarse que la competencia debe ser atribuida por la Ley, no por la jurisprudencia[xv].

El expediente S – 701 de 1997 al considerar que los contratos de servicios públicos o de condiciones uniformes son de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo configuró una excepción a la regla general que no encuentra referente normativo en la Ley 142 de 1994. Esta excepción más que legal es jurisprudencial.


[ii] Debe diferenciarse. El que la actividad haya sido considerada de utilidad pública no implica que para precisar la naturaleza del contrato de servicios públicos se aplique el "criterio de interés público"; criterio según el cual "siempre que el objeto del contrato recaiga sobre una actividad que reúna estas características se establece la presunción de carácter administrativo del contrato”;

[iii] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Sección Tercera. C. P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez. 17/febrero/2005. Rad N° 2003 ― 0277;

[iv] CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C ― 1162 de 2000, M.P.: Dr.José Gregorio Hernández Galindo;

[v] Al respecto la Corte Constitucional en la C ― 083 de 1999, con ponencia del Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, consideró: “La noción de orden público económico hace referencia al sistema de organización y planificación general de la economía instituida en un país. En Colombia, si bien no existe un modelo económico especifico, exclusivo y excluyente, el que actualmente impera, fundado en el Estado Social de Derecho, muestra una marcada injerencia del poder público en las diferentes fases del proceso económico, en procura de establecer limites razonables a la actividad privada o de libre empresa y garantizar el interés colectivo”;

[vi] En este sentido, MORENO CASTILLO, LUIS FERNEY. "Intervención del Estado en los Negocios Jurídicos Energía Eléctrico". Universidad Externado de Colombia;

[vii] "C.C. Art. 1621: En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen;

C.C. Art 38: En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración";

[viii] Artículo 3° de la Ley 80 de 1993;

[ix] A pesar que las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las de ESPD de naturaleza Oficial, por disposición del artículo 69 de la Ley 489 de 1998, son entidades descentralizadas del Estado se tendría que precisar su contrato de servicios públicos no se forma en ejercicio de una función administrativa;

[x] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Sección Tercera. C. P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez. 17/febrero/2005. Rad N° 2003 ― 0277;

[xi] "de las anteriores normas se desprende que los contratos de todas las empresas de servicios públicos domiciliarios se rigen por las reglas del derecho privado y no por las del derecho público, salvo cuando en ellos se incluyen las cláusulas exorbitantes, evento este ultimo en el cual el conocimiento de todas las controversias de dicho contrato si es de competencia de la jurisdicción de contencioso administrativa". CONSEJO DE ESTADO. Auto del 22 de octubre de 1998. Exp. N° 15073;

[xii] LEY 142 DE 1994. "Artículo 31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. (...) Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo";

[xiii] “la ausencia de libre negociación no constituye un obstáculo para hacer entrar el contrato de adhesión dentro del marco del concepto de contrato, puesto que obedece a la característica común de todos los contratos, o sea, la voluntad de vincularse jurídicamente.” CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Sección Tercera. C.P.: Ricardo Hoyos Duque. 20/junio/2002. Rad N° 2000 ― 0004. Referencia: Recurso de Anulación Laudo Arbitral.

[xiv] “No toda actuación del proveedor de los servicios públicos lleva implícita la función pública, es sólo cuando el proveedor de los servicios públicos en desarrollo de la Ley, ejerce un acto de autoridad, o coloca al usuario en relación de subordinación cuando estamos en presencia de este tipo de actuación". CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Sección Tercera. C. P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez. 17/febrero/2005. Rad N° 2003 ― 0277. citando al profesor CARLOS ALBERTO ATEHORTÚA RÍOS;

[xv] CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Artículo. La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos;